9. HD. - İŞVERENCE İŞE DAVETİN İŞÇİNİN BİLİNEN SON ADRESİNE YAPILMASI GEREKLİ VE YETERLİDİR

Dava:

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, istemi hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedilmesi üzerine işe iade davası açtıklarını ve Gebze 2.İş Mahkemesi'nin 2008/307 Esas sayılı dosyasında verilen işe iade kararının Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından onanmasına karşın davacı işçinin işverence işe alınmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatlarıyla boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının, yapılan davete icabet etmeyerek işbaşı yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının süresi içinde davalı işverene işe başlatılması talebini içerir dilekçesinin 9.11.2009 tarihinde tebliğ edildiği ancak işverenin davacıyı süresi içinde işe başlatmadığı gerekçesiyle davanınkabulüne karar verilmiştir.

Karan davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay H.G.K.nun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK.nın 17.6.2009 gün ve 2009/9-232 E, 2009/278 K). İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatıyla boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih. 4857 Sayılı Kanunun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2007/29383 E, 2008/27243 K.). İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverencefeshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9. HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E. 2009/37899 K). Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9. HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K). İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuruyla birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi parayla ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 Sayılı Yasaya eklenen geçici 77. maddede, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.5.2003 tarihli ve 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere dair işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin: tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye dair hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisiyle ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair kararverilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9. HD.16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/3626 K). İşe iade davasıyla tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, Gebze 2. iş Mahkemesi'nin 2008/307 E., 2008/735 K. sayılı ilamı (İşe İade Kararı) Dairemizin 12.10.2009 tarih ve 2009/295 E., 2009/26678 K. sayılı İlamıyla onanmış ve işbu onama ilamı davacı vekiline 5.11.2009 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı da vekili marifetiyle işe başlatılması için işverene ihtarname göndermiş ve aps ile gönderilen bu ihtarname 9.11.2009 tarihinde muhatabına teslim edilmiş, işveren ise işçiye Noterden keşide ettiği 24.11.2009 tarihli ihtarnamede ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içinde işbaşı yapmasını aksi halde işe iade ve talep hakkından feragat etmiş sayılacağını belirtmiş ise de bu ihtarname muhatabın ismen tanınmadığından bahisle işçiye tebliğ edilemeyerek bila ikmal iade edilmiştir. İşverenin işçiye keşide ettiği işe davet ihtarnamesindeki adres ile işçi tarafından işveren aleyhine yapılan icra takibindeki adres aynıdır. (Mevlana Mah. 859. sok. ... Gebze/Kocaeli) Bu durumda, işverenin yasal 1 aylık süre içinde işçiyi işe davette samimi olduğu, işçi tarafından işverene bildirilmeyen adres değişikliği sebebiyle yapılamayan tebligattan işveren sorumlu tutulamayacağından 31.5.2008 tarihli fesih geçerli hale gelmiş olup, kıdem ve ihbar tazminatlarının buna göre hüküm altına alınması, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının ise reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 02.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)