11. HD. - ARACIN SERVİSE GÖTÜRÜLMESİ AYIP İHBARIDIR

Taraflar arasında görülen davada Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 31.10.2018 tarih ve 2016/439 E- 2018/724 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 24.10.2019 tarih ve 2019/272 E- 2019/2027 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 10.11.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalıdan 29.12.2014 tarihinde satın aldığı "0" km Jeep Cherokee marka aracı 02.02.2015 tarihinden 20.01.2016 tarihine kadar mekanik arızalar nedeniyle 11 kez servise götürmesine rağmen araçtaki arızaların hala giderilmediğini, bu nedenle aracın verimli olarak kullanılamadığını, sürekli arızaların kaza riski oluşturması nedeniyle araca olan güveninin de kalmadığını, aracın yenisi ile değiştirilmesi ya da bedelinin iade edilmesi isteği ile gönderilen noter ihtarından da bir sonuç alınamadığını belirterek davaya konu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, davacının aracı 29.12.2014 tarihinden 02.02.2015 tarihine kadar 1,5 ay kullandığını, baştan beri ayıplı olan bir aracın bu kadar süre kullanılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle arızaların kullanıcı hatasından kaynaklanmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, aracın misli ile değiştirilmesi için gerekli şartların oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının aracı her seferinde servise götürmesinin ayıp ihbarı niteliğinde olması nedeniyle davalının süresi içinde ayıp ihbarı yapılmadığı yönündeki itirazının yerinde görülmediği, dava konusu aracın garanti kapsamında farklı tarihlerde 11 kez (5 şikayet nedeni aynı) servise götürüldüğü, araçtaki arızanın kullanım hatasından kaynaklanmadığı, araçtaki ayıbın gizli ayıp niteliğinde olup ve tekrarlanma ihtimalinin bulunduğunun anlaşıldığı bu hali ile alıcının araçtan beklediği faydanın önemli ölçüde azaldığı bu nedenle misli ile değiştirilmesinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, davaya konu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine ve davacıdaki aracın davalıya iadesine karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, araçtaki ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu, aracın her servise götürülüşü ayıp ihbarı niteliğinde olduğundan, davalı vekilinin bu husustaki istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, davalı vekilinin keşif sırasında aracın onarıldığının tespit edildiğini istinaf sebebi olarak ileri sürdüğü, bilirkişi raporunda kullanım süresine bağlı olarak arızanın tekrarlanmasının mümkün olabileceği belirtildiğinden bu husustaki istinaf sebeplerinin de yerinde görülmediği gerekçesiyle istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 9.861,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 11.11.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir. 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı", (1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir. Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd) Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99) 1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir. Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır. Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)